Дарія Ляшенко, провідний юрист, Міжнародна юридична служба Interlegal

 

Часи швидкої реєстрації офшорної компанії або «компанії-нерезидента» для однієї угоди давно у минулому. Разом з анонімним відкриттям банківського рахунку.

Сьогодні важко собі уявити процес створення юридичної особи навіть в офшорних зонах без ідентифікації кінцевого вигодонабувача та джерела походження його коштів. Крім цього в будь-якому випадку для реєстрації компанії знадобиться зрозумілий опис бізнесу і особиста ідентифікація керуючого рахунку - найчастіше - власника бізнесу.

Законодавче регулювання в сфері боротьби з корупцією та відмиванні доходів стрімко змінюється під тиском світових спільнот і організацій (ОЕСР - Організація економічного співробітництва і розвитку, FATF - група розробки фінансових заходів боротьби з відмиванням грошей).

Нижче ми пропонуємо власникам бізнесу розглянути ключові моменти адміністрування компаній-нерезидентів, які допоможуть попередити незаплановані витрати і ризики, пов'язані зі створенням компаній нерезидентів.

Due Diligence і Compliance

Базове питання при реєстрації компанії і при відкритті рахунку - перевірка клієнта в рамках процедури compliance на відповідність вимогам. Практично не залишилось юрисдикцій, де допустимо випускати акції на пред'явника. Якщо навіть така можливість доступна, відомості про бенефіціарів власників все одно збираються і міститися в файлах компанії. Що стосується банківського рахунку, то анонімні рахунки також більш недоступні та відкриття супроводжується детальною перевіркою.

Рекомендації FATF належної перевірки клієнта вимагають від фінансової установи отримати про клієнта наступну інформацію:

• провести ідентифікацію особи;

• отримати інформацію про передбачуваний характер ділових відносин. У зв'язку з цим банки збирають інформацію про контрагентів, природу відносин, характер платежів, передбачуваний обсяг транзакцій, тощо;

• постійно оновлювати інформацію, зіставляти заявлену діяльність із реальною;

Таким чином, зведена до мінімуму можливість застосування встановлених практикою зручних механізмів:

• номінальних власників (бенефіціарів), які фактично не є власниками бізнесу/ЛПР;

• проведення операцій, що не відповідають заявленій суті (наприклад, оплата за послуги замість отримання нерозподіленого прибутку).

Податкові питання (PPT, MLI)

Крім планування рентабельності використання компанії-нерезидента з податкової точки зору варто брати до уваги реальну можливість використання. Крім місцевих законодавчих норм країни компанії-нерезидента, існують світові інструменти з протидії розмиванню податкової бази, розроблені ОЕСР, що робить «свого нерезидента» вже далеко не просто інструментом для бізнесу.

Для уникнення зловживання цими пільгами, вводиться поняття тесту економічної мети. Україна приєдналася до конвенції MLI і імплементувала поняття економічної мети операції в національне законодавство (так званий, законопроект 1210).

Якщо ж компанія-нерезидент створюється не з метою використання переваг Конвенції про уникнення подвійного оподаткування, а для використання в якості торговельного плеча, виникає ризик визнання постійного представництва такої нерезидентної компанії в Україні.

Адже в реальності:

1) власники компанії знаходиться в Україні і відповідно ведуть управління з України;

2) діяльність, яка веде до отримання доходу від бізнесу - CIGA (core income generating activity), також ведеться в Україні. Тут же знаходиться команда, яка фізично/ментально генерує прибуток.

У разі визнання компанії-нерезидента постійним представництвом, прибуток, отриманий цією особою, буде оподатковуватись за нормами українського законодавства. За таких умов в бюджет утримання компанії входить стандартна ставка податку на прибуток за законами України, а також витрати на утримання та адміністрування компанії за кордоном в країні її реєстрації.

Переваги такого інструменту сумнівні.

Особисті інтереси власників

Незалежно від умов оперування компанією часто метою власника є отримання розподіленого прибутку для власних потреб у валюті за кордоном.

З огляду на посилену банківську політику з контролю за відмиванням грошей, згідно з Рекомендаціями FATF, можливість виведення коштів за допомогою фінансових партнерів стає все більш примарною. І все більше власників зацікавлені в отриманні прозорих дивідендів від компанії і в їх декларуванні.

Без легального і зрозумілого джерела походження коштів в подальшому може бути відмовлено в отримання кредиту, відкритті рахунку, в тому числі особистого, відкритті інвестиційного фонду.

У фізичної особи щодо отриманого доходу виникають податкові наслідки. Якщо власник, який отримав дохід, є резидентом України в розумінні Податкового кодексу України, обов'язок декларувати і платити податки виникає в Україні згідно норм українського податкового законодавства. Не відіграє при цьому ролі місце отримання прибутку і її знаходження – чи то доходи, генеровані за межами України, або відкритий особистий банківський рахунок в Швейцарії. Суб'єктом отриманого доходу в будь-якому випадку є резидент України.

Зміна громадянства

На ринку існують різні шляхи креативного підходу до податкових наслідків, зокрема - зміна громадянства.

Багато країн пропонують програми отримання громадянства в обмін на інвестиції. Суми інвестицій при цьому коливаються від 200 000 доларів США (країни Карибського басейну) до 2 млн євро (європейські паспорти). Основною перевагою наявності паспорта, перш за все, є мобільність власника. Власник паспорту може без обмежень знаходитись необхідний час на території конкретної країни, а також вільно пересуватись по світу в рамках підписаних угод про спрощений візовий режим з іншими країнами. Це логічно і зручно, якщо власнику необхідно часто їздити в різні країни і не витрачати час на отримання віз на тимчасове перебування.

Однак наявність другого паспорту не вирішує питання податкового резидентства особи. Можна мати кілька паспортів, при цьому бути податковим резидентом України, через перебування тут більше 183 днів. Навіть за умови частих відряджень за кордон, коли особа знаходиться менше 183 днів в Україні, тут залишається центр його життєвих інтересів - бізнес, сім'я, нерухомість, тощо.

Логічно припустити, що основним питанням, яке треба вирішити - вибір країни податкового резидентства, а не громадянства.

Наприклад, на Кіпрі є програма отримання податкового резидентства при проживанні на острові не менше 60 днів в календарному році, а також привабливі ставки на доходи фізичних осіб. Всі отримані дивіденди з будь-якого джерела в світі не підлягають оподаткуванню фізичними особами - резидентами Кіпру.

Потрібно враховувати, що наявність податкового резидентства Кіпру можлива лише за умови відсутності іншого резидентства (українського, наприклад). Для того щоб на конкретний податковий період втратити статус податкового резидента України, потрібно не перебувати 183 днів в Україні, і не мати центр життєвих інтересів в Україні. У реальності, згенерувати таку схему формально, без реального виконання практично неможливо.

У разі виникнення спору і нарахування податковою службою податкових зобов'язань на доходи фізичної особи, вважаємо, що буде вкрай складно спростувати факт наявності зв'язку з Україною.

Є судова практика, коли в інтересах фізичної особи в рамках окремого провадження встановлювався факт того, що особа не є податковим резидентом України. У таких суперечках обов'язковим учасником, третьою стороною у справі, виступають місцеві органи податкової служби. У разі виникнення заперечень податкові органи можуть подати своє клопотання про спірність встановлення такого факту.

Substance

Якщо все-таки рішення працювати через «свою компанію-нерезидента» є безперечним, вкрай важливо замислитись про фактичну присутність компанії за місцем її реєстрації.

Під фактичною присутністю розуміється реальний переїзд в конкретну країну для роботи і, при цьому, використання податкових, соціальних і економічних переваг цієї країни. Карантин дозволив виявити кожній країні свою соціальну роль в допомозі бізнесу і турботі про своїх громадян (наприклад, в Швейцарії практикувалось надання фінансової допомоги місцевим компаніям). Такий підхід, безсумнівно, може вплинути на вибір юрисдикції для роботи.

Substance в ідеальному прояві полягає в створенні бізнесу в тій країні, де зареєстрована компанія. Умовно кажучи, він складається в наявності місцевої команди, яка буде працевлаштована в цій компанії і генерувати прибуток на місці, а не працювати віддалено (перебуваючи в іншій країні).

Substance визначається місцем управління. Тобто за місцем реєстрації компанії необхідна наявність реального директора, який приймає самостійно рішення в рамках бізнес діяльності компанії, в тому числі управляє рахунком, має відповідні досвід, знання і навички і отримує заробітну плату, що відповідає ринковим умовам і його очікуванням.

Ідеальна модель створення іноземної компанії відповідає бізнес-проекту транснаціональних компаній у відкритті офісів в різних країнах для розвитку бізнесу на іншому ринку.

Якби ми самі хотіли відкрити компанію, то ми б також задумались про прив'язку до країни з наявністю більшої частини клієнтів/постачальників з розрахунком на відкриття реального представництва/офісу і/або можливого переїзду.

Висновки

Таким чином, з огляду на політику OECD, рекомендації FATF, тенденції зі зміни національного законодавства зводяться до того, щоб платити податки там, де реально працює бізнес. З одночасним впровадженням всіх інструментів цієї сфери у всіх країнах, бізнес міграція зменшиться в рази.

В такому випадку, з огляду на всі законодавчі обмеження по роботі зі «своїм нерезидентом» виникає питання про доцільність їх використання в принципі. Серед норм податкового законодавства України є ряд варіацій по мінімізації податкового навантаження і шляхів податкової оптимізації. Ставка єдиного податку в 5% для стартапів, наприклад, є однією з найпривабливіших у Європі.